|
200409413/1.
Datum uitspraak: 18 januari 2006
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid "Paradise
's-Gravenhage B.V." en "Elwion Holding B.V., gevestigd te Den Haag,
appellanten,
tegen de uitspraak in zaak no. AWB 03/3823 van de rechtbank
's-Gravenhage van 11 oktober 2004 in het geding tussen:
appellanten
en
de burgemeester van Den Haag.
1. Procesverloop
Bij brief van 20 februari 2003 heeft de burgemeester van Den Haag
(hierna: de burgemeester) appellanten gewaarschuwd dat bestuurlijke
maatregelen zullen worden overwogen indien toezichthouders bij een
volgende controle in de door hen geëxploiteerde seksinrichting
wederom worden belemmerd in hun functioneren.
Bij besluit van 6 augustus 2003 heeft de burgemeester het daartegen
door appellanten gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
Bij uitspraak van 11 oktober 2004, verzonden op 13 oktober 2004,
heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het
daartegen door appellanten ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben appellanten bij brief van 19 november
2004, bij de Raad van State ingekomen op 22 november 2004, hoger
beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 20
december 2004. Deze brieven zijn aangehecht.
Bij brief van 19 januari 2005 heeft de burgemeester van antwoord
gediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 september
2005, waar appellanten, vertegenwoordigd door mr. A.R.M. van der
Pluijm, advocaat te Leiden, en W.C. Greijskamp, en de burgemeester,
vertegenwoordigd door mr. D.C.G. Laagland, werkzaam bij de gemeente
Den Haag, zijn verschenen.
Overwegingen
2.1. In artikelen 95e tot en met 95t van de Algemene
Politieverordening voor 's-Gravenhage 1982 (hierna: de APV) zijn
voorschriften opgenomen met betrekking tot de exploitatie van onder
meer seksinrichtingen.
De burgemeester voert ten aanzien van seksinrichtingen een
handhavingsbeleid, dat is neergelegd in het zogenoemde
Handhavingsarrangement voor seksinrichtingen en escortbedrijven
behorend bij artikel 95a tot en met 95t van de APV (hierna: het
Handhavingsarrangement). Volgens dit beleid wordt een stappenplan
gevolgd indien in strijd met de exploitatievergunning inadequaat
beheer plaatsvindt, bijvoorbeeld door het ontbreken van toezicht
door de exploitant. Na constatering van een overtreding wordt de
vergunninghouder eerst schriftelijk gewaarschuwd. Vindt daarna
opnieuw een overtreding plaats, dan wordt de inrichting één maand
gesloten. Bij een derde overtreding wordt de inrichting drie maanden
gesloten en na een vierde overtreding volgt definitieve sluiting van
de seksinrichting. Volgens dit beleid is een waarschuwing één jaar
lang geldig.
2.2. Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet
bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt onder besluit verstaan een
schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een
publiekrechtelijke rechtshandeling.
2.3. Bij het besluit van 6 augustus 2003 heeft de burgemeester
het bezwaar van appellanten tegen de brief van 20 februari 2003
niet-ontvankelijk verklaard, omdat de in deze brief vervatte
waarschuwing naar zijn mening geen besluit is in de zin van artikel
1:3, eerste lid, van de Awb.
2.4. Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Afdeling heeft
de rechtbank overwogen dat, indien een waarschuwing onderdeel vormt
van een op schrift gesteld toepasselijk sanctiebeleid en binnen dat
sanctiebeleid als voorwaarde geldt voor een zwaardere, mogelijk
opvolgende sanctie, die waarschuwing moet worden geacht te zijn
gericht op rechtsgevolg en aldus kan worden aangemerkt als een
besluit. De rechtbank komt tot de conclusie dat de waarschuwing van
20 februari 2003 geen besluit is, omdat deze, nu het
Handhavingsarrangement eerst op 14 april 2004 is bekendgemaakt, niet
is gebaseerd op een toepasselijk handhavingsbeleid.
2.5. Appellanten hebben betoogd dat de waarschuwing een besluit
is.
2.6. Anders dan voorheen, bijvoorbeeld in de uitspraak van 8
september 2004, no.
200308336/1 (gepubliceerd in AB
2005, nr. 107), is de Afdeling thans van oordeel dat een
waarschuwing die is gebaseerd op een op schrift gesteld en
bekendgemaakt beleid en die volgens dat beleid vooraf moet gaan aan
het mogelijk opleggen van een zwaardere bestuurlijke maatregel, niet
kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3,
eerste lid, van de Awb.
2.6.1. Een waarschuwing als hier bedoeld, die geen wettelijke
grondslag heeft, brengt geen wijziging in de rechtspositie van
degene die wordt gewaarschuwd. Betrokkene wordt daarbij geen
verplichting opgelegd, doch hij wordt slechts gewezen op een reeds
bestaande verplichting, noch wordt hem enig recht onthouden.
Met het vaststellen en voeren van een beleid om voorafgaande aan
zwaardere maatregelen eerst een waarschuwing te doen uitgaan, bindt
het bestuursorgaan zichzelf bij de uitoefening van zijn
handhavingsbevoegdheden. Blijft een waarschuwing achterwege dan kan
de betrokkene in bezwaar en beroep tegen het rauwelings genomen
handhavingsbesluit het gevoerde beleid inroepen en aan zo'n besluit
tegenwerpen.
Voorts is in aanmerking genomen dat op een wel gegeven
waarschuwing niet steeds een besluit tot handhaving volgt. Dit is
immers afhankelijk van de constatering, binnen de geldingsduur van
de waarschuwing, van een volgende overtreding en van de uitkomst van
de beoordeling of sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden
op grond waarvan het in het voorliggende geval aangewezen is, af te
wijken van het beleid om bij een volgende overtreding tot het
opleggen van een zwaardere maatregel over te gaan.
Wordt een waarschuwing gevolgd door het opleggen van een zodanige
maatregel, in dit geval tot (tijdelijke) sluiting van de inrichting,
dan kan betrokkene gebruik maken van de tegen dat besluit
openstaande rechtsmiddelen en in dat kader aanvoeren dat dit besluit
niet is voorafgegaan door een rechtmatig gegeven waarschuwing.
2.6.2. Op grond van het vorenoverwogene moet worden geoordeeld
dat het geven van de waarschuwing niet gericht is op rechtsgevolg en
dat de burgemeester het bezwaar tegen de waarschuwing derhalve
terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. De rechtbank is tot
hetzelfde oordeel gekomen, zij het op een andere grond.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak
dient te worden bevestigd, met verbetering van de gronden waarop
deze rust.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, Voorzitter, en mr. B.J. van
Ettekoven en mr. C.H.M. van Altena, Leden, in tegenwoordigheid van
mr. Y.C. Visser, ambtenaar van Staat.
w.g. Vlasblom w.g. Visser
Voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 18 januari 2006
|
